La línea de acción en la que se desenvuelven las fuerzas armadas cuando realizan funciones de seguridad pública es tan difusa que difícilmente, en un verdadero Estado de derecho, resistirían un test de legalidad.

La preservación de la seguridad pública en la última década se ha convertido en un grave déficit, originando la existencia de un Estado fallido en varias entidades federativas, las acciones del crimen organizado en Jalisco y Nuevo León, donde han logrado colapsar las capitales de esos Estados, ejemplifican la presencia de un poder fáctico que puso en jaque a la segunda y tercera ciudades más importantes de México, ni más ni menos.

En los últimos años, las fuerzas armadas no sólo desarrollan labores de seguridad pública que constitucionalmente están reservadas a las corporaciones policiacas, sino también actúan de facto como auxiliares del Ministerio Público realizando funciones de investigación y ejecutando órdenes de aprehensión.

Refiriéndose específicamente al caso mexicano Moloeznik (2005), considera que …En México los militares sirven de paliativo para solucionar temporalmente los problemas causados por la ausencia de una burocracia administrativa y de liderazgo policial, así como por el favoritismo político; en este país, la policía tiene una reputación negativa, debida a la casi inexistencia de formación de sus miembros, a su ineficiencia y a la corrupción…

Desde el punto de vista de Moloeznik tres son las razones por las cuales en México los militares deben desempeñar funciones de naturaleza policial: …1) por el bajo nivel de profesionalización y la creciente desconfianza pública que, en general, caracteriza a las policías; 2) por el hecho de que las fuerzas armadas constituyen la única institución pública en la que confía el poder público y la sociedad mexicana; y 3) porque el instrumento militar mexicano, por tradición, se encuentra preparado para enfrentar situaciones de riesgo y amenaza de carácter interno…

Moloeznik, sostiene que …sólo mediante un esfuerzo de profesionalización en la institución policial, de control y rendición de cuentas, de logros de resultados y de generación de confianza ciudadana, se estará en condiciones de retirar a los militares de funciones ajenas a su profesión…

Sin embargo, lo que Moloeznik pasa por alto, es que la naturaleza de las fuerzas armadas y su estructura jerárquica determinan que el ejército …está entrenado y organizado para acumular la máxima fuerza posible a fin de destruir al enemigo, poniendo énfasis en la jerarquía, la disciplina la lealtad y en mantener el secreto… (Dammert y Bailey 2005), al ensalzar la eficacia de las fuerzas armadas en acciones de seguridad pública, Moloeznik, pasa por alto las reglas no escritas (usos y costumbres) que rigen la estructura jerárquica y el denominado “espíritu de cuerpo” y que determinan buena parte de la conducta de los elementos castrenses, dicha situación puede propiciar que ciertos hechos delictivos en que pudieran incurrir algunos militares durante los operativos de seguridad pública, quedarán impunes por contar con la connivencia de sus compañeros o bien, con la certidumbre que los autores no serán denunciados, este escenario pone en riesgo a los ciudadanos cuyos derechos son transgredidos, ya que obstaculiza la identificación de los responsables de las violaciones reduciendo con ello el nivel de protección de sus derechos fundamentales, ya que el gobernado enfrentará serias dificultades para señalar al responsable de la vulneración de sus garantías y derechos fundamentales.

El principio de legalidad como base fundamental de los Estados constitucionales de derecho, tiene muchas variantes y se concreta en una pluralidad de significados, tratándose de la sujeción de los poderes públicos al derecho, esta vertiente empata directamente con el objetivo esencial del constitucionalismo primigenio, que consideraba que todo el sistema constitucional se justificaba en la medida que pudiera someter al poder público por medio de la norma jurídica.

Todo acto de autoridad emanado por esencia del Estado y desempeñado por los diferentes órganos estatales creados por el orden de derecho, tiene la finalidad inherente de afectar a persona física o moral en sus múltiples derechos: vida, propiedad, libertades, etc.
A falta de disposición expresa, el Estado ha tratado de justificar el papel de las fuerzas armadas en labores de seguridad pública con base en varias tesis de jurisprudencia emitidas por la Suprema Corte, en el año de 1996, al resolver la acción de inconstitucionalidad 01/1996 promovida por los legisladores del PRD impugnando el artículo 12, fracciones III y IV, de la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública.

De forma sintáctica la Corte determinó que las fuerzas armadas pueden realizar funciones de seguridad pública siempre que: Lo solicite la autoridad civil fundando y motivando la petición; Las funciones se limiten a una temporalidad; Las fuerzas armadas en las labores de seguridad actúen bajo el mando de la autoridad civil y; Al realizar las funciones de seguridad pública se respeten los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Después de más de 15 años de labores de seguridad pública difícilmente puede decirse que hay un límite temporal, sino que estamos ante una intemporalidad indefinida; tampoco puede hablarse que al realizar las funciones de seguridad pública las fuerzas armadas se encuentran sujetas a la autoridad civil, lo cotidiano es que los elementos militares actúen con total autonomía, sin ningún tipo de control civil, únicamente obedeciendo órdenes de sus superiores; y finalmente, por lo que concierne al respeto de los derechos fundamentales, las violaciones cometidas por los elementos castrenses están presentes cotidianamente.

La respuesta del Estado a través de un mayor involucramiento de las fuerzas armadas, no ha logrado preservar la seguridad pública, las estadística sobre la inseguridad son el mejor ejemplo de la inoperancia de esa medida, sin embargo, en aras de la seguridad pública el Estado vendió a la sociedad la idea de que militarizando las funciones de seguridad se lograría alcanzar la tranquilidad y la paz social, contrario a ello, hasta la fecha el resultado ha sido una mayor inseguridad y vulneración de los derechos de tránsito (retenes militares), vida (Tlatlaya, San Martín de los Caballeros, estudiantes del Tec de Monterrey…), integridad física (tortura), inviolabilidad del domicilio (allanamientos arbitrarios). El discurso del Secretario de la Defensa Nacional señalando que la violación de esos derechos constituyen acciones aisladas, es una ofensa a la inteligencia de los ciudadanos y denota el menosprecio castrense hacia la sociedad.

COMPORTAMIENTO JUDICIAL.

A principios de 2014, el pleno de la Suprema Corte, al abordar el tema del arraigo (libertad personal) determinó que las restricciones a un derecho humano plasmado en la Constitución deben prevalecer aún y cuando en un tratado se determine lo contrario, este criterio tarde o temprano conducirá al Estado mexicano a enfrentar una situación similar a la de Chile, cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso conocido como «La última tentación de Cristo» determinó que el Estado chileno debía reformar su marco constitucional para adecuarlo al Pacto de San José.

A últimas fechas, la actitud de desafío asumida por la mayoría del Pleno parece dar marcha atrás, sin embargo, en octubre de 2015 la Segunda Sala determinó, que si bien, las restricciones constitucionales al goce y ejercicio de los derechos y libertades prevalecen sobre la norma convencional, sin dar lugar a emprender algún juicio de ponderación posterior; esto no impide que el intérprete constitucional, principalmente la Suprema Corte, al hacer prevalecer una restricción o limitación constitucional, también practique un examen de interpretación más favorable en la propia carta magna, delimitando sus alcances de forma interrelacionada con el resto de las disposiciones del mismo texto constitucional.

Aunque gradualmente, la Corte comienza a rectificar el camino de la confrontación.